מי צריך משפט עברי?

רגע לפני שפרצה סערת הבחירות נסב השיח הציבורי סביב חוק הלאום. אמנם רוב המחלוקות והדיונים עסקו בהגדרתה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אבל חלק לא קטן עסק גם בסוגיה חשובה אחרת – הזיקה של הדין הישראלי למשפט העברי.

בדיון זה היו שטענו שראוי כי המדינה היהודית תשאב השראה מהקודקס האדיר של התרבות המשפטית שעיצב העם היהודי לאורך אלפי שנים, ואילו חלק אחר הביע חשש כי השראה כזו עשויה להוביל לכפיה דתית ולרידוד הערכים הליברליים המודרניים. שני הצדדים התעלמו במידה רבה מהשאלה היותר חשובה – מה יהיה יואיל למערכת המשפט וייתן מענה לבעיות האמיתיות איתן היא מתמודדת, ובראשן בעיית הודאות המשפטית.

התשובה שלי לשאלה האם יש לנו מה ללמוד מהמשפט העברי בעודנו מעצבים את המשפט הישראלי המודרני היא חיובית. אבל קודם כל, בואו נראה על מה בכלל התווכחנו.

זיקת הדין הישראלי למשפט העברי בהצעת החוק של איילת שקד ויריב לוין נוסחה כך:

א. המשפט העברי ישמש מקור השראה למחוקקים ולשופטים בישראל.
ב. ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש מובהק, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל.

הסעיף הראשון הוא מאוד כללי, וזו הבעיה העיקרית איתו – כל אחד רואה בו מה שהוא רוצה, או מה שהוא חושש ממנו. לכן בעוד אחדים ראו בו סעיף בלתי מזיק והצהרתי בכללו, רבים ראו בו סעיף שמכשיר חקיקה דתית ואימוץ הלכות שאינן מקובלות בחברה דמוקרטית.

הסעיף השני דווקא יותר מעניין, שכן הוא מתעסק בסוגיה אוניברסלית – כיצד על שופט לנהוג כשאין בחוק הוראה מתאימה לסוגיה בה הוא עוסק. יש לציין שהסעיף הזה הוא העתק מילה במילה (למעט תוספת המילה 'מובהק' אחרי המילה 'היקש') של הסעיף הראשון ב-חוק יסודות המשפט שחוקק כבר ב-1980. חוק זה החליף פקודה מימי המנדט הבריטי.

עקרון הודאות המשפטית קובע שכדי שמערכת המשפט תהיה הוגנת, שיוויונית ונקיית כפיים, היא צריכה לספק ודאות גבוהה באשר לתוצאת המשפט. כלומר, לפי עקרון הודאות, בהינתן עובדות ידועות ומוסכמות כל שופט יפסוק באופן זהה ואחיד. היפוכה של הודאות היא השרירותיות, שאז כל שופט פוסק לפי דרכו והצדדים העומדים בפניו לא יכולים להעריך כיצד יפסוק (בהינתן שהוא מקבל את המסכת העובדתית של צד זה או אחר).

לעקרון זה יש משמעות קריטית גם ברמה היומיומית בעשרות אלפי תיקים שגרתיים אך גם ברמה הלאומית. במידה רבה, המאבקים על סמכויותיו של בית המשפט העליון נובעות מפגיעה בעקרון הודאות ברמה החוקתית שחלה מאז המהפכה החוקתית של 1992.

כל שיטת משפט אמורה להעניק מידת ודאות גדולה ככל האפשר. מידת הודאות תלויה בעיקר בחוקים ובתקדימים. אך המחוקק אינו יכול לצפות את כל התרחישים האפשריים ולתת להם מענה בחוק. לכן, נדרשת הוראה שתנחה את השופט כיצד לנהוג במקרה שלא מצא תשובה בחוק או בתקדימים. לכן המבחן לפיו עלינו לשפוט את איכות ההוראה הוא האם היא משפרת את הודאות, אם לאו.

לפני חקיקת חוק יסודות המשפט, סעיף 46 ל-דבר המלך במועצתו (כך נקראו דברי החקיקה של המנדט הבריטי), קבע כי בהיעדר תשובה בחוק או בפסיקה, על השופט להכריע לפי 'המשפט המקובל ודיני היושר האנגליים'.

גם הוראה זו וגם ההוראה בחוק יסודות המשפט הנוכחי (שהייתה אמורה להשתדרג במסגרת חוק הלאום) לוקות בכלליות יתר. כל שופט יכול לפרש פרשנות יצירתית את 'דיני היושר האנגליים' או את 'עקרונות החירות, הצדק […] של מורשת ישראל' כדי להצדיק כמעט כל החלטה. לכן שתי ההוראות לא עומדות במבחן של הגדלת רמת הודאות המשפטית ודינן להיפסל.

אז איך משיגים רמת ודאות משפטית גבוהה יותר, מתחברים למורשת היהודית אבל לא מאפשרים דחיקת ערכים ליברליים? יש לי הצעה. ייחודה הוא שהיא שואבת מהמסורת היהודית פרוצדורה ולא תוכן והיא נותנת מענה לקשיים חוקתיים שעומדים בפני ישראל כאן ועכשיו.

ההצעה משתלבת עם תפיסת עולם שלא מקדשת את מודל הפרדת הרשויות הקלאסי, ורואה בהן כלי למימוש ריבונותו של העם. המודל הקלאסי של מונטסקייה (שעל פיו עוצבה חוקת ארה"ב) קובע שיש להפריד את הרשויות אחת מהשנייה כדי למנוע עריצות ופגיעה בחירות העם ומציב מערכת של איזונים ובלמים כדי לאזן אחת את רעותה. לעומתו, עומדת התפיסה האורגנית יותר של רוסו, לפיה העם הוא הריבון והיחיד והוא זה שמאציל מסמכותו הריבונית לממשל – רצון העם מתבטא בבחירות בהם הוא בוחר את נציגיו ומאציל להם את סמכותו לקבוע נורמות (חוקים) וסדרי עדיפויות (תקציב). לפי תפיסה זו, שתי הרשויות האחרות אינן אלא זרועות הביצוע של הרשות המחוקקת שנבחרת ישירות על ידי העם. תפקידן לקיים ולאכוף את החוקים (הרשות המבצעת) ולפרשם ולשפוט דין על פיהם (הרשות המחוקקת). כלומר, אם לרשות (השופטת או המבצעת) לא ברור מהו החוק, למעשה לא ברור לה מהו רצון העם, ואם לא ברור לה מהו רצון העם, עליה לשאול את נציגיו שהוסמכו לכך- הרשות המחוקקת.

כך גם פעלו בעבר הדיינים – השופטים של תקופת בית שני (כשהריבון הוא כמובן לא העם אלא אלוהים).

אמר ר׳ יוסי: בראשנה לא היו מחלוקות בישראל אלא בבית דין של שבעים בלשכת הגזית. […] נצרך אחד מהם הלכה הולך לבית דין שבעירו. […] אם שמעו אמרו לו ואם לאו הוא ומופלא שבהם, באין לבית דין שבחיל. אם שמעו אמרו להן ואם לאו אילו ואילו, הולכין לבית דין הגדול שבלשכת הגזית. נשאלה שאילה, אם שמעו אמרו להם ואם לאו עומדים למינין [עושים הצבעה ומונים את הקולות] […] משם היה יוצאת הלכה ורווחת בישראל […] [תוספתא סנהדרין ז, א]. 

בני לאו, חכמים – כרך שני, 89

נסביר: ניגש אדם לבית דין עם סוגיה, אם הדיין מכיר את הסוגיה ויודע מה התשובה הוא פוסק את הדין הידוע. אם אינו יודע, מעלים את הסוגיה לערכאה עליונה יותר (בית דין שבחיל). אם בית הדין הזה יודע מה התשובה, הוא פוסק דין, אם לא, הוא מעלה את הסוגיה ללשכת הגזית. לשכת הגזית היא מקום מושבו של הסנהדרין – בית המחוקקים1. אם לסנהדרין יש תשובה, הוא פוסק את הדין, אם לא, הוא דן בנושא ובהצבעה מחליטים מה יהיה הדין בסוגיה זו מעתה והלאה. פסיקה זו הופכת להלכה שמחייבת את כל בתי הדין. בפעם הבאה שיבוא אדם לבית דין עם סוגיה זו, תהיה לו כבר תשובה מוכנה מראש.

בשיטה זו יש מידה גדולה של ודאות, ואכן בהמשך התוספתא מצויין שמרגע שגדל מספר תלמידי שמאי והלל שלא למדו את ההלכה לעומקה ('לא שימשו כל צרכן'), רבו המחלוקות בישראל. כלומר, מרגע שדיינים הכריעו לא לפי גוף ידע משותף ומוסכם אלא לפי הגיונם וערכיהם האישיים והיחודיים, ירדה רמת הודאות המשפטית ורבו המחלוקות.

לכן אני מציע לאמץ מחדש את השיטה שהייתה נהוגה בימי הסנהדרין – היררכיה לפרשנות החוקים, ולקבוע שני חידושים מהמצב המשפטי הנהוג כיום. החידוש הראשון: בית משפט שלא מצא תשובה בדבר חקיקה או בתקדים יפנה לבית המשפט העליון, ואם זה לא מצא תשובה; וכאן החידוש השני: אם גם בית המשפט העליון לא מצא תשובה בדבר חקיקה או תקדים, יפנה את השאלה לכנסת. הכנסת (או גוף מיוחד בה) ינחה את בית המשפט לפי איזה חוק לשפוט, ואם ראתה גם הכנסת שאין תשובה בדבר חקיקה, תחוקק חוק חדש כדי לתת בו תשובה.

זהו הנוסח שאני מציע:

ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, יפנה שאלה לבית המשפט העליון; לא מצא בית משפט העליון תשובה בדבר חקיקה, יפנה שאלה לכנסת; נוכחה הכנסת כי אין תשובה לשאלה, תחוקק בהקדם האפשרי חוק או תיקון לחוק הנוגע לשאלה שהופנתה אליה ועד אז לא יכריע בית המשפט העליון בשאלה; קבעה הכנסת כי יש בדבר חקיקה תשובה לשאלה המשפטית שהופנתה אליה, תורה לבית המשפט להכריע על פי דבר חקיקה זה.

יש בהצעה הזו משום ירידה לגלי הגרוטאות של ההיסטוריה היהודית, והחזרה לתחייה של מסורת קדומה שיש בה כדי להזין את דורנו ולתת מענה לבעיות איתן אנחנו מתמודדים.

אם אהבתם את מה שקראתם ואתם רוצים לקרוא עוד, אנא שתפו והירשמו לקבלת עדכונים בכל פעם שמתפרסם פוסט חדש. זה פשוט – רק להכניס כתובת דוא"ל במקום המתאים בראש העמוד בצד ימין.


1 כמובן שבימי הסנהדרין לא הייתה נהוגה הפרדת רשויות והסנהדרין שימשה כערכאה שיפוטית עליונה וכבית מחוקקים במקביל.

2 מחשבות על “מי צריך משפט עברי?

  1. מעניין מאוד,
    אני ממש ממש לא בקיא בתחום אבל אני חייב לציין בעיה שקפצה לנגד עיניי.
    על פי שיטתך רק הכנסת (או גוף מטעמה) יכולה לחדש והיא הערכאה האחרונה במקרה הצורך.

    אם כל הכבוד למסורת יש היגיון בהפרדת הרשויות,
    הכנסת היא גוף פוליטי ואינטרסנטי לכן יתכן שבמקום שתהיה פסיקה על פי העקרונות המנחים של החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. במקום זאת תהיה פסיקה על בסיס לובי כזה או אחר ומכלול שיקולים ואינטרסים שלא קשורים בכלל לנושא המדובר.
    אולי באידאל זה מתאים אבל בפועל זה לא יעבוד, הלווי שהח"כ שלנו היו יותר דומים לחברי הסנהדרין, אבל זה לא המצב…

    בנוסף לכך,
    למערכת הפוליטית מתווסף "כלי נשק" חדש ורב עצמה במודל שהצעת.
    נגיד שבפסיקה מסוימת שהכנסת מתבקשת לתת בו את החלטתה המצב הקיים נוח למקבלי ההחלטות משיקולים שאינם קשורים לעקרונות המנחים לעיל.
    סתם נגיד תמלוגי גז מופרזים לאיזה מונופול היפותטי,
    על פניו על פי העקרונות המנחים מתבקשת פסיקה מסויימת אבל היא לא "נוחה" למקבלי ההחלטות (יש צורך להסביר מדוע? יד רוחצת יד…), אז במקום להתבזות ולחוקק חוק שהוא לא מוסרי פשוט גוררים במשך שנים את הצעת החוק בנושא.
    מה לעשות לפעמים "תחוקק בהקדם האפשרי" כמו שרשמת יכול לקחת שנים.

    תודה על הפוסט (איך ניתן לתרגם זאת לעברית? מאמר?)
    חג חנוכה שמח!

    • אני מסכים שהמודל לא מושלם, אבל החסרונות של המודל קיימים גם בשיטה כיום – גם בכנסת (שמחוקקת לפעמים חוקים פופוליסטיים מסיבות טפשיות) וגם בבית המשפט שלפעמים פוסק בניגוד מוחלט לחקיקה מפורשת.

      חג שמח!

הגב כאן:

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s