רגע לפני שפרצה סערת הבחירות נסב השיח הציבורי סביב חוק הלאום. אמנם רוב המחלוקות והדיונים עסקו בהגדרתה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אבל חלק לא קטן עסק גם בסוגיה חשובה אחרת – הזיקה של הדין הישראלי למשפט העברי.

בדיון זה היו שטענו שראוי כי המדינה היהודית תשאב השראה מהקודקס האדיר של התרבות המשפטית שעיצב העם היהודי לאורך אלפי שנים, ואילו חלק אחר הביע חשש כי השראה כזו עשויה להוביל לכפיה דתית ולרידוד הערכים הליברליים המודרניים. שני הצדדים התעלמו במידה רבה מהשאלה היותר חשובה – מה יועיל למערכת המשפט וייתן מענה לבעיות האמיתיות איתן היא מתמודדת, ובראשן בעיית הודאות המשפטית.

התשובה שלי לשאלה האם יש לנו מה ללמוד מהמשפט העברי בעודנו מעצבים את המשפט הישראלי המודרני היא חיובית. אבל קודם כל, בואו נראה על מה בכלל התווכחנו.

זיקת הדין הישראלי למשפט העברי בהצעת החוק של איילת שקד ויריב לוין נוסחה כך:

א. המשפט העברי ישמש מקור השראה למחוקקים ולשופטים בישראל.
ב. ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש מובהק, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל.

הסעיף הראשון הוא מאוד כללי, וזו הבעיה העיקרית איתו – כל אחד רואה בו מה שהוא רוצה, או מה שהוא חושש ממנו. לכן בעוד אחדים ראו בו סעיף בלתי מזיק והצהרתי בכללו, רבים ראו בו סעיף שמכשיר חקיקה דתית ואימוץ הלכות שאינן מקובלות בחברה דמוקרטית.

הסעיף השני דווקא יותר מעניין, שכן הוא מתעסק בסוגיה אוניברסלית – כיצד על שופט לנהוג כשאין בחוק הוראה מתאימה לסוגיה בה הוא עוסק. יש לציין שהסעיף הזה הוא העתק מילה במילה (למעט תוספת המילה 'מובהק' אחרי המילה 'היקש') של הסעיף הראשון ב-חוק יסודות המשפט שחוקק כבר ב-1980. חוק זה החליף פקודה מימי המנדט הבריטי.

עקרון הודאות המשפטית קובע שכדי שמערכת המשפט תהיה הוגנת, שיוויונית ונקיית כפיים, היא צריכה לספק ודאות גבוהה באשר לתוצאת המשפט. כלומר, לפי עקרון הודאות, בהינתן עובדות ידועות ומוסכמות כל שופט יפסוק באופן זהה ואחיד. היפוכה של הודאות היא השרירותיות, שאז כל שופט פוסק לפי דרכו והצדדים העומדים בפניו לא יכולים להעריך כיצד יפסוק (בהינתן שהוא מקבל את המסכת העובדתית של צד זה או אחר).

לעקרון זה יש משמעות קריטית גם ברמה היומיומית בעשרות אלפי תיקים שגרתיים אך גם ברמה הלאומית. במידה רבה, המאבקים על סמכויותיו של בית המשפט העליון נובעות מפגיעה בעקרון הודאות ברמה החוקתית שחלה מאז המהפכה החוקתית של 1992.

כל שיטת משפט אמורה להעניק מידת ודאות גדולה ככל האפשר. מידת הודאות תלויה בעיקר בחוקים ובתקדימים. אך המחוקק אינו יכול לצפות את כל התרחישים האפשריים ולתת להם מענה בחוק. לכן, נדרשת הוראה שתנחה את השופט כיצד לנהוג במקרה שלא מצא תשובה בחוק או בתקדימים. לכן המבחן לפיו עלינו לשפוט את איכות ההוראה הוא האם היא משפרת את הודאות, אם לאו.

לפני חקיקת חוק יסודות המשפט, סעיף 46 ל-דבר המלך במועצתו (כך נקראו דברי החקיקה של המנדט הבריטי), קבע כי בהיעדר תשובה בחוק או בפסיקה, על השופט להכריע לפי 'המשפט המקובל ודיני היושר האנגליים'.

גם הוראה זו וגם ההוראה בחוק יסודות המשפט הנוכחי (שהייתה אמורה להשתדרג במסגרת חוק הלאום) לוקות בכלליות יתר. כל שופט יכול לפרש פרשנות יצירתית את 'דיני היושר האנגליים' או את 'עקרונות החירות, הצדק […] של מורשת ישראל' כדי להצדיק כמעט כל החלטה. לכן שתי ההוראות לא עומדות במבחן של הגדלת רמת הודאות המשפטית ודינן להיפסל.

אז איך משיגים רמת ודאות משפטית גבוהה יותר, מתחברים למורשת היהודית אבל לא מאפשרים דחיקת ערכים ליברליים? יש לי הצעה. ייחודה הוא שהיא שואבת מהמסורת היהודית פרוצדורה ולא תוכן והיא נותנת מענה לקשיים חוקתיים שעומדים בפני ישראל כאן ועכשיו.

ההצעה משתלבת עם תפיסת עולם שלא מקדשת את מודל הפרדת הרשויות הקלאסי, ורואה בהן כלי למימוש ריבונותו של העם. המודל הקלאסי של מונטסקייה (שעל פיו עוצבה חוקת ארה"ב) קובע שיש להפריד את הרשויות אחת מהשנייה כדי למנוע עריצות ופגיעה בחירות העם ומציב מערכת של איזונים ובלמים כדי לאזן אחת את רעותה. לעומתו, עומדת התפיסה האורגנית יותר של רוסו, לפיה העם הוא הריבון והיחיד והוא זה שמאציל מסמכותו הריבונית לממשל – רצון העם מתבטא בבחירות בהם הוא בוחר את נציגיו ומאציל להם את סמכותו לקבוע נורמות (חוקים) וסדרי עדיפויות (תקציב). לפי תפיסה זו, שתי הרשויות האחרות אינן אלא זרועות הביצוע של הרשות המחוקקת שנבחרת ישירות על ידי העם. תפקידן לקיים ולאכוף את החוקים (הרשות המבצעת) ולפרשם ולשפוט דין על פיהם (הרשות השופטת). כלומר, אם לרשות (השופטת או המבצעת) לא ברור מהו החוק, למעשה לא ברור לה מהו רצון העם, ואם לא ברור לה מהו רצון העם, עליה לשאול את נציגיו שהוסמכו לכך- הרשות המחוקקת.

כך גם פעלו בעבר הדיינים – השופטים של תקופת בית שני (כשהריבון הוא כמובן לא העם אלא אלוהים).

לפני כמה ימים פרסמתי סטטוס קצר בפייסבוק (עלה גם כאן בבלוג) בעקבות התפטרותו של עמיר פרץ מחברותו בממשלה. עמיר פרץ לא היה העיקר, אלא רק התירוץ כדי לעסוק במהות תפקיד השר.

התפתח דיון מעניין בנוגע לשאלה האם עדיפה ממשלה המורכבת בפוליטיקאים נבחרים או כזו המורכבת ממומחים. אני לא מאלו שסבורים שצריך להיות פרופסור לכלכלה כדי להיות שר אוצר. אף ציינתי זאת מפורשות בסטטוס המקורי. אבל, אני כן חושב שיש בעיה בדרך בה מורכבת הממשלה בישראל. בעיה שגורמת לחוסר יציבות מבני ולרמת ביצועים לא אופטימלית.

נדמה לי שהדרך הכי טובה להבהיר את העניין היא באמצעות השוואת הכנסת לממשלה. כבית הנבחרים, הכנסת אמורה לשקף בצורה המדויקת ביותר האפשרית את מגוון ההשקפות, הדעות והאינטרסים של אזרחי המדינה. מטבע הדברים, הכנסת היא בית להשקפות ואינטרסים סותרים. כך אמור להיות. לכן בכנסת תשרור תמיד מידה מסוימת של מחלוקת והצורך להכריע בין דעות מנוגדות באופן כוחני (באמצעות השגת רוב ותמרונים פוליטיים). באופן טבעי מתארגנת הכנסת סביב מחנות הנאבקים זה בזה על הגמוניה. בעולם אידיאלי, המחנות יתארגנו לפי השקפת עולם בכל נושא ונושא בהתאם לדעתם האותנטית של חברי הכנסת. בפועל, הכנסת מאורגנת במחנות לפי השיוך לקואליציה או לאופוזציה שלא תמיד חופפים לקווי החלוקה האידיאולוגיים, בטח שלא בכל הסוגיות שעל הפרק.

בניגוד לכנסת, וכנרמז בשמה, תפקיד הממשלה הוא למשול. כלומר לקבל החלטות ולהפעיל סמכויות כדי ליישמן. לשם כך היא צריכה שני דברים: מדיניות ויכולת ביצוע.
בכדי להשיג את שני התנאים הללו, צריך שלממשלה תהיה אידאולוגיה משותפת ושחבריה ישתפו פעולה אחד עם השני ויראו בהצלחת כל אחד מחבריה, הצלחת כולם.

החברה האנושית מורכבת מאלפי גופים – חברות, עמותות, בתי ספר, יחידות צבאיות, גופים אקדמיים, ועוד. רובם המוחלט של הארגונים הללו מורכב מהנהלה היררכית שבה הכלל (גם אם לא תמיד מיושם) הוא שקידומך תלוי ביכולתך לקדם את מטרות הארגון ולעבוד בשיתוף פעולה עם עמיתייך והממונים עלייך. נכון, מאבקי אגו, ירושה ואינטרסים תמיד יהיו, אך לעולם הם יהיו שכבה מעל למערכת שבאופן בסיסי מקדמת שיתוף פעולה. אבל ממשלת ישראל בנויה אחרת – לחבריה אין אינטרס לקדם שיתוף פעולה ביניהם, ולעיתים ההיפך: יתקדם מי שהיטיב לנכס לעצמו הישגים ולדכא את הישגיהם של שרים אחרים.

המשטר הקואליציוני שבתוכו אנו נתונים והתפרקות המערכת הפוליטית למספר רב של מפלגות בינוניות, גורמים לכך שהממשלה תתפקד יותר כמו כנסת זוטא מאשר כגוף ביצועי – שרים במקום לשתף פעולה מסכלים זה את תכניותיו של זה אם משום שכל שר מקדם מדיניות לפי האידיאולוגיה שלו, ואם משום שמדובר ביריבים פוליטיים הנלחמים על אותו מאגר מצביעים.

בואו נסתכל על הממשלה הנוכחית כדוגמא מייצגת, אם כי מוקצנת מעט ביחס לכל ממשלות ישראל בעשורים האחרונים. כל ראשי המפלגות החברות בקואליציה רואים או ראו עצמם מועמדים ריאליים לראשות הממשלה. גם בתוך מפלגת השלטון ישנם כאלו המייעדים עצמם לגדולות. התוצאה היא ניגוד אינטרסים חריף בין השרים לבין עצמם ובינם לבין ראש הממשלה. ראש הממשלה יודע כי הצלחת אחד השרים בתפקידו, משפרת את יכולתו להחליפו, והשרים יודעים כי הצלחתם עמיתם או ראש הממשלה מפחיתים את כושרם להיתפס כחלופה. יש האומרים כי אחת הסיבות לפרישתו של כחלון מהממשלה היא כי הפופולריות העולה שלו, שנבעה מהצלחה בתפקידו, איימה על ראש הממשלה שהחל להצר את צעדיו. ייתכן כי זו גם סיבת פרישתו של גדעון סער.

אבל מעבר לאינטרסים ישנן גם רגשות. נתניהו (ונזכיר, נתניהו הוא רק דוגמא לכל ראשי הממשלה שכיהנו כאן אי פעם) לא יכול להרשות לעצמו למנות אנשים שהוא מעריך באופן אישי וחושב שביכולתו לעבוד איתם. הוא נאלץ למנות את מי שמביא איתו אצבעות בכנסת. גם השותפות הקואליציוניות לא בוחרות לשרת תחת נתניהו בגלל הערכתן אליו, אלא כי הוא זה שנבחר להרכיב את הממשלה. האיבה ההדדית בין בנט לנתניהו ידועה וכך גם הבוז שלפיד וראש הממשלה חולקים אחד כלפי השני. כשהתפטר פרץ מהממשלה, נפרד ממנו נתניהו באמירה שטוב שהבין כי מקומו אינו בממשלה הזו. איזו מידה של שיתוף פעולה שניהם היו יכולים לייצר כדי לקדם את התחום עליו הופקד פרץ, אם זו מידת ההערכה ההדדית ששורה ביניהם? וכך יוצא שמרבית השרים הבכירים לא מעריכים כלל את הבוס שלהם וכי הרגש הדדי. בתנאים כאלו, גם כשאין אינטרסים ושיקולי הישרדות, קשה מאוד לשתף פעולה באופן אפקטיבי.

שרים כבמעשה שבשגרה מקדמים מדיניות או מתבטאים בצורה שנוגדת את המדיניות הרשמית של הממשלה. כך בנט שתוקף את הממשלה לעיתים תכופות וכך ליברמן שפוגע ביחסי החוץ של מדינת ישראל ופועל בניגוד להנחיות נתניהו. בכל ארגון נורמלי, שניהם היו מפוטרים על ידי ראש הארגון, אבל בממשלה לא ניתן לפטרם שכן פיטוריו של שר, ובמיוחד שהוא ראש מפלגה, מוביל לפרישת מפלגתו מהקואליציה ואובדן הרוב בכנסת. מתי כן יכול לפטר ראש הממשלה שר סורר? כשהוא ממפלגתו וכשאין לו כח מספיק כדי לגרום למשבר פנימי. כך יכל נתניהו לפטר את סגן שר הבטחון דני דנון במהלך מבצע צוק איתן, שכן למרות שדני דנון הוא יו״ר מרכז הליכוד, פיטוריו לא יכלו להחמיר עוד את הקרע שנוצר בינו לבין נתניהו.

אפשר לטעון שהבעיה היא פרסונלית ולא בשיטה. שלו רק היה כאן ראש ממשלה עם אתיקה ואידאולוגיה מפותחות יותר, הממשלה הייתה מתנהלת בהרמוניה. אבל האינטרס לשרוד סופו שינצח גם את האתיקה החזקה ביותר. אבל מעבר לכך, שיטה טובה נמדדת גם ביכולתה לתפקד כראוי גם כשהיא מאוישת על ידי אנשים בינוניים, ויש לזכור – רוב האנשים, וגם ראשי הממשלה, הם בינוניים.

הבעיה שהצגתי משותפת לכל מדינה שבה נדרשת הקמת קואליציה. פטורים ממנה במידה רבה (אבל לא לגמרי) ממשלים נשיאותיים ומשטרים פלרמנטריים שבהם למפלגה אחת יש רוב בפרלמנט. באנגליה למשל, רק שר או שניים בכירים נמצאים בעמדה של איום כלפיי ראש הממשלה ורק ביניהם לבינו נוצר ניגוד אינטרסים. אבל לפחות הם בעלי השקפה דומה וחברותם באותה המפלגה משמעותה כי נסיון בוטה מדי של שר בכיר לחתור תחת ראש ממשלתו עשויה להיתקל ברוגזם של חברי המפלגה שבחרו מלכתחילה את ראש הממשלה.

שלא תבינו אותי לא נכון – אני לא מטיף לשיטה נשיאותית או לשיטה דו מפלגתית. להיפך, אני חושב שהכנסת צריכה להיות עוד יותר מגוונת מאשר היא כיום (לכן אני גם מתנגד לאחוז החסימה). מה שאני טוען הוא שהממשלה לא צריכה להיות מורכבת כתוצאה של שיקולים או אילוצים קואליציוניים.

המפתח להשבת יכולת הביצוע לממשלה הוא בהפרדה בין ייצוגיות לבין ביצועיות. הכנסת תייצג ותקבע מדיניות. הממשלה תבצע את המדיניות הנבחרת.

אז מה צריך לעשות? אני חוזר להצעה שהעליתי בעבר (כאן וכאן) והיא לבטל את המשטר הקואליציוני ולתת לראש הממשלה את הסמכות למנות שרים בעצמו בהתאם ליכולתו לעבוד עימם. כדי לוודא שהשרים יפעלו לפי השקפת הרוב בכנסת, מינויים יהיה טעון אישור בפני ועדת הכנסת הממונה על תחומי אחריותו.

איך הכנסת תתפקד ללא קואליציה ואופוזיציה? מצויין – חברי כנסת יוכלו סוף סוף להצביע בכל נושא לפי השקפת עולמם והבטחות הבחירות שלהם. אלו שיבחרו לא לעשות כן, יוענשו על ידי הציבור. כמובן שנצטרך למצוא שיטה חדשה כדי לבחור ראש ממשלה (ולהדיחו), אבל זה כבר נושא לפוסט אחר.

עמיר פרץ התפטר מתפקידו כשר להגנת הסביבה. יופי לו ולנו. אבל מישהו טרח פעם לשאול את עצמו למה בכלל פרץ היה השר להגנת הסביבה? האם מישהו זוכר התבטאות שלו בנושא? מכיר אג׳נדה קוהרנטית שלו בנוגע לפליטת מזהמים ושמירת השטחים הפתוחים? מישהו שמע על נסיון של השר לשעבר בתחום?

כל השאלות לא מכוונות כגנאי לעמיר פרץ. הסכמתו לשמש בתפקיד בו אין לו כל הכשרה, נסיון או אג׳נדה היא לא דבר יוצא דופן בדמוקרטיה הישראלית (וגם לא בדמוקרטיות הפרלמנטריות האחרות). העניין הוא שיותר מהחשיבות שפרץ ייחס למשרד עליו היה ממונה, הוא ואנחנו מייחסים חשיבות דווקא להיותו שר ומתוקף כך חבר בממשלה.

בשיטת המשטר הפרלמנטרית הממשלה היא הרשות המבצעת. רק לה יש את הסמכות והאחריות לשלוט במדינה ולמלא את תפקידיה הממשל. ראש הממשלה הוא רק השר שעומד בראשה – ראשון בין שווים. כחבר בממשלה לשר יש פעמים רבות השפעה גדולה יותר מאשר בתפקידו כממונה על משרד ממשלתי. הממשלה היא זו שמקבלת את כל ההחלטות המהותיות בעינייני שלום ומלחמה, חברה וכלכלה. על שולחנה מונחים מדי יום א׳ הכרעות הרות גורל לצד החלטות ביורוקרטיות שוטפות. סביב שולחן הממשלה, זה ממש לא משנה אם אתה שר האוצר או שר התקשורת – הקול שלך בעד או נגד מדיניות ממשלתית או מבצע צבאי שווה לקולו של כל שר אחר. זו הסיבה שרבים כל כך מסכימים לשמש כשרים ללא תיק – עצם החברות בממשלה היא היא עמדת ההשפעה המהותית אותה הם משיגים במינויים.

כתוצאה מהעיוות הזה, שכאמור אינו מיוחד כלל לישראל, שרים מתמנים לתפקידים בהם אין להם כל הבנה או תפיסת עולם (לא חייבים להיות פרופסור לכלכלה כדי להיות שר אוצר ולא אלוף כדי להיות שר הבטחון, אבל צריכה להיות הבנה מעמיקה של התחום ותפיסת עולם מגובשת בנוגע למדיניות הרצויה בו), מחליפים תפקידים כמו גרביים, ולעיתים מביעים רמת עניין גבוהה יותר במתרחש בתחומי האחריות של שרים אחרים מאשר בתחומים שמסורים לאחריותם.

מי היה רוצה לקבל שירות כלשהו מחברה שמנהליה אינם מקצועיים בתפקידם ולעיתים אף לא ממש מתעניינים בו? לא אני. אם אי פעם תהיה רפורמה משמעותית בסדרי הממשל בישראל, הטיפול בנושא תפקידי השרים ודרכי מינויים חייב להיות חלק מהותי בה.

את הפוסט הקצר הזה פרסמתי במקור כסטטוס בפייסבוק. אני חושב שיש בו מספיק תוכן כדי לעמוד כפוסט בפני עצמו בבלוג. חלק מן המגיבים לסטטוס פספסו נקודה מאוד חשובה – אני לא קורא להקמת ״ממשלת מומחים״. אני לא חושב ששר החינוך חייב להיות מורה או שהשר לבטחון פנים צריך להיות שוטר. אני כן אומר ששר צריך להבין מספיק בתחום אחריותו כדי שיגיע לתפקיד עם תפיסת עולם מגובשת ״מהבית״. לדוגמא: לדב חנין אין הכשרה סביבתית אבל יש לו תפיסת עולם מגובשת בנושאים סביבתיים מה שמכשיר אותו לשמש כשר להגנת הסביבה. יובל שטייניץ הוא פילוסוף בהשכלתו והשתחרר מהצבא כסמל ראשון, אבל יש לו השקפת עולם מסודרת בתחום הבטחון מה שמכשיר איתו להיות שר בטחון אפקטיבי (גם אם איני מסכים לחלקים משמעותיים בתפיסתו).

אם אהבתם את מה שקראתם ואתם רוצים לקרוא עוד, אנא הירשמו לקבלת עדכונים בכל פעם שמתפרסם פוסט חדש. זה פשוט – רק להכניס כתובת דוא"ל במקום המתאים בראש העמוד בצד ימין.

אחד הביטויים הכי שגורים בשיח הציבורי הישראלי, משמאל ומימין, הוא הביטוי ׳מדינה יהודית ודמוקרטית׳. כה שגור הוא עד כי כל צד פוליטי מנסה להצדיק את מעשיו וכוונותיו באמצעות שימוש בו. מה משמעותו? האם ישנה משמעות מוסכמת אחת שכזו, או שמא כל מחנה פוליטי רואה בו דברים שונים ואף הפוכים?

בפוסט הזה אנסה להציע חלופה לביטוי ׳מדינה יהודית ודמוקרטית׳ שתהיה בעלת ברורה יותר ונתונה פחות לפרשנויות.

לפעמים נדמה לנו שצירוף המילים ׳יהודית ודמוקרטית׳ ותיק כמדינה עצמה ונולד איתה אי שם בתש״ח. לכן זה ודאי יפתיע רבים לגלות כי הוא נולד במתכונתו הנוכחית רק ב-1992, עם חקיקתם של שני חוקי יסוד – חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

כדי להבין את הביטוי, יש קודם כל להבין את הנסיבות בהן נולד ואת התפקיד שיועד לו. גרסה ראשונה שלו הופיעה כבר ב-1985 בתיקון לחוק יסוד: הכנסת. תיקון זה נועד לקבוע קריטריונים שיאפשרו לועדת הבחירות לפסול רשימת מועמדים לכנסת על בסיס התנגדותם לקיומה של ישראל כמדינה דמוקרטית או כמדינתו של העם היהודי (לפי הנוסח המקורי ששונה ב-2002).

חקיקתם של חוקי היסוד ב-1992 היוותה תקדים. חוקי היסוד שחוקקו עד אז עסקו במוסדות ופרוצדורות (הכנסת, הממשלה, הנשיא וכו׳) ואילו כאן, לראשונה עמדו לחוקק חוק יסוד שעוסק בזכויות המוקנות לתושבי המדינה ואזרחיה. כל זכות מעצם טבעה היא כוללנית ובלתי מוגבלת, אך לא ניתן לאפשר לממש את כל הזכויות בצורה ללא הגבלה. זאת משתי סיבות – הראשונה, לעיתים מימוש זכותי באה על חשבון היכולת של זולתי לממש את אותה הזכות (דוגמא ציורית במיוחד: אם אממש את זכותי להשמיע ברמקולים חזקים את דעתי בתוך חלל סגור, אני פוגע בזכותם של הנוכחים במקום לממש את זכותם שלהם לחופש ביטוי); השנייה, זכויות שונות נמצאות במתח ולעיתים אף בסתירה ביניהן ויש להגביל את חלקן כדי לאפשר את מימושן של אחרות (דוגמא: הזכות לחופש שלי לעסוק בגביית ׳פרוטקשן׳ פוגעת בזכות של אחרים לקניין ולכן יש להגבילה). את האיזון הראוי בין המידה השונה בה ניתן לממש את הזכויות השונות יש לקבוע בחוקים – חוקים שבפועל מגבילים זכויות.

איך מקנים זכויות ומגינים עליהן מצד אחד, ובאותה עת מאפשרים לפגוע בהן? הנוסחה שהכנסת קבעה היא הצהרה בחוק היסוד בדבר הזכויות המוקנות מכוחו, והוספת סעיף המאפשר לפגוע בזכויות אלו רק בחוק ורק בהתאם לערכיה של מדינת ישראל. ההנחה היא שערכיה של המדינה (האם למדינה יש ערכים?) הם אלו שקובעים את המדרג בין הזכויות ורק על פיהן ניתן להכריע איזו זכות גוברת (למשל, האם הזכות למשפחה גוברת על זכותה של אישה פונדקאית לחיים בכבוד ולשלמות גופה). אם כך, מהם ערכיה של מדינת ישראל? בדיוק בשביל זה נוסף לכל אחד משני חוקי היסוד הללו סעיף המגדיר ״…את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית״.

הכל טוב ויפה אבל, הביטוי שנולד כדי לסייג את מגילת הזכויות הישראלית, הפך במהרה למאפיין האולטימטיבי של זהות המדינה. פוליטיקאים, אנשי ציבור ומצעים מפלגתיים החלו להשתמש בו שלא בהקשר המשפטי של זכויות האזרח בישראל, אלא כביטוי לזהות המדינה. במסגרת הדיונים לכינון חוקה רחבה בהסכמה – הדיון על הביטוי ׳מדינה יהודית ודמוקרטית׳ נערך תחת הכותרת ׳אופי המדינה׳. הנה, נמצא הביטוי שכל הציבור הציוני בישראל יכול להזדהות איתו והוא יכול להוות בסיס משותף לשיח והסכמות. הלא כך?

ובכן, הסתבר שלא כך. כוחו של הביטוי בתמציותו, אך מסתבר שזוהי גם חולשתו הגדולה. מייד עולה השאלה – מה המשמעות של מדינה יהודית. האם מדינת הלכה, מדינת היהודים (מבחינה אתנית), מדינה בעלת אופי ופרהסיה יהודיים? ומסתבר שגם ההיגד ׳מדינה דמוקרטית׳ נתון לפרשנויות שונות מהותית זו מזו, החל מדמוקרטיה פורמלית ועד לדמוקרטיה מהותית.

עדות לרב-המשמעות של הביטוי ניתן למצוא בדבריו של פרופ׳ אשר מעוז באחד הדיונים בועדת החוקה של הכנסת בראשות חה״כ לשעבר, מיכאל איתן, בהם התחבטו ארוכות בדרך להגדיר את אופי המדינה.

"…יהודית ודמוקרטית – האם ייתכן? אנחנו מניחים כאילו יש יהדות מעור אחד ודמוקרטיה מעור אחד, בעיקר לגבי דמוקרטיה אנחנו בטוחים שזה לא נכון. יש דמוקרטיה ליברלית, יש דמוקרטיה קהילתית, וזה שונה…"

אז הבנו שהביטוי ׳יהודית ודמוקרטית׳ הוא ביטוי מעורפל ונתון לפרשנויות – כל אחד יכול למצוא בו את ערכיו שלו. לכאורה, מה רע? הרי דווקא ניסוחים מעורפלים שכאלו הם המאפשרים ליצור הסכמות רחבות ומכנה משותף. הצרה היא כפולה – ראשית, הביטוי משמש אבן בוחן לבחינת חוקתיותם של חוקים שמחוקקת הכנסת. כל עוד אין הסכמה על הפרשנות לביטוי, לא יכולה להיות הסכמה בדבר החוקים שעומדים בסף שהוא מציב. התוצאה היא תרומה משמעותית לחיכוך הבלתי נמנע בין הכנסת לבית המשפט העליון ופגיעה משמעותית באמון הציבור בהליכים דמוקרטיים ושיפוטיים המובילים לירידה במעמד בית המשפט העליון.

הצרה השנייה היא שתנאי הכרחי לקיום שיח ציבורי יעיל ואמיתי הוא קיומה של שפה משותפת. כלומר סט של מונחים שמשמעותם ברורה לכל (ללא צורך בהזדהות איתם). אם כשאני אומר ׳מדינה יהודית׳, אני מתכוון למשהו שונה לחלוטין ממה שמבין שלמה מבני ברק, לא נוכל אלא לקיים שיח של חירשים.

לכן, אם אנחנו מעוניינים להבהיר את הביטוי שמגדיר את אופי המדינה, אנו נדרשים להפשיט ממנו את המשמעויות השונות שלו, ולהיוותר רק עם הלוז ההכרחי שבלעדיו מדינת ישראל היא לא מדינת ישראל. מתוך ההגדרה המצמצמת יכולות לנבוע המשמעויות האחרות.

הנוסח שאני מציע הוא:
1. ריבונות המדינה נתונה בידי אזרחיה כפי שמתבטא בבחירות חופשיות.
2. מדינת ישראל היא המדינה בה מממש העם היהודי את זכותו להגדרה עצמית.

שני הסעיפים הללו מגדירים בצורה מאוד צרה וברורה את המהות הדמוקרטית של המדינה, ואת ייעודה – להוות בית לאומי לעם היהודי. מכל אחד מהם לחוד וביחד נובעות משמעויות נוספות, כגון חופש הביטוי, העיתונות וההתאגדות הדרושים כדי לאפשר למממש את ריבונותו; הזכות לעודד הגירה יהודית לישראל ולעצב פרהסיה יהודית המהווים חלק מההגדרה העצמית של כל עם; האיזון בין שני הסעיפים מבטיח את ההכרח להקנות שוויון מלא לאזרחים שאינם חלק מהעם יהודי.

כוחו של הניסוח הזה, הוא לא רק במה שישנו אלא גם במה שאין בו. הוא מאפשר גמישות עתידית למשל, בכל הנוגע לזכויות מיעוטים, וההיקף של הקשר בין הדת למדינה. כך לדוגמא, הנוסח לא נוקט עמדה ולא שולל הגדרה עתידית של המדינה כמדינה דו-לאומית, שכן ככל שמדינה דו לאומית לא שוללת את זכות ההגדרה העצמית של העם היהודי, היא אינה סותרת את הנוסח המוצע. גם האופי הדתי של המדינה נמצא מחוץ לנוסח ובכך מאפשר גמישות רבה לשינויים עתידיים.

כיום נשמעת תדיר הטענה כי ישנה סתירה בין היותה של המדינה יהודית להיותה דמוקרטית (הטענה נשמעת הן מהשמאל והן מהימין). לעיתים מנוסחת הטענה כבחירה שיש לעשות בין מדינה יהודית לבין מדינת כל אזרחיה. הנוסח המוצע מעקר את הטענה הזאת ומייתר את הצורך לבחור בין אפשרויות, שכן הוא מפריד בין ריבונות המדינה שנתונה לכל האזרחים, כפרטים לבין מימוש זכות ההגדרה העצמית שהיא זכות של לאום ולא של הפרטים המרכיבים אותו. בנוסף, הנוסח המוצע יאפשר להגביר את הודאות במערכת היחסים בין הכנסת לבית המשפט העליון ולהפחית את החיכוך ביניהם, ואולי חשוב מכך, יאפשר למסגר את הדיון הציבורי בשאלות הקשורות לאופי המדינה סביב מושגים שמשמעותם נהירה וברורה לכולם.

אם אי פעם יושלם תהליך כינונה של חוקה לישראל, טוב יעשו העוסקים במלאכה אם יאמצו את הנוסח המוצע או דומה לו ולא את ההגדרה הפלקטית והעמומה הנהוגה כיום.

סלחו לי קוראי כי חטאתי. עברו 218 ימים מאז הפוסט האחרון שלי. טוב נו, לפחות עיצבתי מחדש את הבלוג.

בימים אלו שמאורות הדמוקרטיה הישראלית מביאים לחקיקה את חוק המשילות, הידוע גם בשם ״מי צריך ערבים בכנסת?״ מוטב שנדבר על ההסדרים האמיתיים שפוגעים בדמוקרטיה הישראלית ובמשילות. ההסדר ההרסני ביותר הוא השילוב הקטלני בין מוסד המשמעת הקואליציונית לבין ועדת השרים לענייני חקיקה.

ועדת השרים לענייני החקיקה היא הועדה הקובעת את עמדת הממשלה לגבי הצעות חוק פרטיות (הצעות חוק שמוצעות ע״י חברי כנסת ולא כתוצאה מיוזמה ממשלתית), ולמעשה קובעת את עמדת הקואליציה. כיוון שבשיטת המשטר שלנו, קיימת משמעת קואליציונית, וכל חברי הקואליציה מחוייבים להצביע בהתאם לעמדת הממשלה, למעשה ועדת השרים קובעת אלו חוקים ייכנסו לספר החוקים ואלו לא.

השילוב הזה הוא שאחראי על כך שבהרבה מקרים הכנסת מצביעה נגד הצעות חוק שמרבית חבריה דווקא תומכים בה. אין ביטוי מתאים יותר לתיאור ההסדר הזה מלבד ״הסדר עוקף דמוקרטיה״.

ואין דוגמא טובה מזו כדי להמחיש כי בישראל אין כלל הפרדת רשויות וכי הסדר ההגיוני (והקבוע בחוק) הקובע כי הממשלה אחראית בפני הכנסת מתהפך ולמעשה הכנסת היא זו שכפופה לממשלה, וחברי הכנסת הם אלו המשחרים לפתחה.

את האבסורד הזה ראינו רק לפני מספר ימים כאשר נימק שר הכלכלה, נפתלי בנט, את התנגדות הממשלה להצעת חוק חובת גילוי של שלי יחימוביץ׳ באומרו כי: ׳הצעת החוק לא רעה, אבל הממשלה מתנגדת אז גם אני חייב להתנגד׳ (ציטוט מהזיכרון). כך גם בפרשת ייצוא הגז בה יותר מ-60 חברי כנסת חתמו על הדרישה להעברת הדיון בנושא לכנסת, ולמרות הרוב המרשים הזה, הצליחה הממשלה, באמצעות השליטה בקואליציה, למנוע זאת.

כדי להבין איך הגענו הלום, כדאי לחזור לניתוח (עמוד 19, זהירות PDF ) של מנחם בגין מלפני עשרות שנים הבוחן את יחסי הכח במשטר פרלמנטרי (הניתוח נכון לכל משטר פרלמנטרי ולא רק למקרה הישראלי). לפי התאוריה של הפרדת הרשויות, שלושת הרשויות צריכות להיות מופרדות אחת מן השנייה ולהפעיל מערכת של בלמים ואיזונים אחת על השנייה כדי למנוע ריכוז כח אבסולוטי בידי כל אחת מהן. הרשות השופטת והרשות המבצעת שואבות את הלגיטימציה שלהן מהרשות המחוקקת שהיא הרשות היחידה הנבחרת בבחירות דמוקרטיות על ידי העם. לפי בגין, בתאוריה הממשלה משמשת ׳הועד הפועל׳ של הפרלמנט ותפקידה לבצע את החלטותיו. בפועל, לפי ניתוחו של בגין, שרי הממשלה מהווים את הנהגת הרוב בפרלמנט ולכן שולטים בו. מעצם שליטתם ברוב בכנסת, שולטת למעשה הממשלה בכנסת בכלל. הקואליציה כפופה לחלוטין לממשלה ותפקיד הפיקוח על פעולותיה מוטל על האופוזיציה, שמטבע הדברים מהווה מיעוט ואינה מסוגלת לכפות את רצונה על הממשלה.

יוצא שייתכן בהחלט שרוב הציבור יתמוך בהצעת חוק פלונית, וכך גם רוב חברי הכנסת שנבחרו על ידו, אך המשמעת הקואליציונית תכתיב התנגדות הרוב בכנסת. זוהי תוצאה שמנוגדת לעקרונות הדמוקרטיה הייצוגית ופוגעת שוב ושוב באמון הציבור במערכת הפוליטית.

כיצד ייתכן שמצב עניינים זה יימשך לאורך זמן? כידוע, הקואליציה בישראל (אבל לא בכל משטר פרלמנטרי) מורכבת ממספר מפלגות בעלות סדר יום שונה החוברות אחת לשנייה בקואליציה. מטבע הדברים, החבירה מתקיימת סביב מכנה משותף, כך שכל מפלגה נאלצת להתפשר בעניינים שאינם בליבת סדר היום שלה. כך, בתמורה לתמיכת הקואליציה בעניינים החשובים ביותר לסיעה פלונית, תסכים הסיעה להתפשר בעניינים אחרים החשובים לסיעות אחרות (או לגורמי כח במשרדי הממשלה הקובעים לעיתים רבות מדי את התודעה והעמדה של הממשלה).

יש שיטענו שאין בכך כל בעיה, כי זו מהות הדמוקרטיה – אומנות הפשרה בין עמדות מנוגדות ושונות. באמירה זו טמון כשל לוגי ומוסרי. פשרה היא כלי חיוני וחיובי כשמדובר בהכרעה בין עמדות שונות בנוגע לאותה הסוגיה. הסכמים קואליציונים לעומת זאת, כורכים סוגיות שונות ונפרדות ומחייבים פשרה בסוגיה אחת כדי להשיג הישגים בסוגיה אחרת. כך יכול להיווצר מצב לא אופטימלי שבו סך כל הפשרות שמתפשרים חברי הכנסת גדול מסך הפשרות המינימלי הנחוץ כדי לפשר בין ההבדלים בעמדות שונות.

המצב האופטימלי הוא שכל סיעה תצביע בכל סוגיה בהתאם למצעה והבטחותיה לבוחרים כאילו לא קיימות סוגיות אחרות כלל הדורשות הכרעה. במצב תאורטי כזה, סיעה תתפשר על עמדתה רק כדי להשיג רוב לעמדה כמה שיותר קרובה לעמדתה המקורית. ברור כי מצב זה לא יכול להתקיים תחת משטר של משמעת קואליציונית המחייב לעיתים סיעה להתנגד לגמרי להבטחה מוצהרת שלה רק בשל חברותה בקואליציה.

אז במקום להסתפק בדרישה לפרסום הפרוטוקולים וההצבעות של ועדת השרים לענייני חקיקה, יש לחתור לביטולה ולביטול מוסד המשמעת הקואליציונית (שממילא ייתר את קיומה של ועדת השרים). השינוי הזה יגרור איתו שינוי תודעתי – במקום הצורך ׳לעשות סדר׳ ו׳לשלוט בכנסת הבלתי אחראית׳, הממשלה תחזור להיות כפופה לרצון הכנסת. הכנסת בתורה תהפוך שוב לזירה המרכזית לליבון סוגיות ציבוריות והכרעה בהן. החקיקה המכונה חקיקה פרטית תהיה הנורמה, ולהצעות חוק ממשלתיות לא יהיה כל יתרון משמעותי על פניהן. את המשמעת הקואליציונית יש לאכוף רק בהצבעות אמון המשליכות על קיומה של הממשלה.

מילה לגבי משמעת סיעתית. בניגוד למשמעת הקואליציונית, למשמעת הסיעתית צידוק מוסרי ופרקטי. בשיטת הבחירות שלנו, חברי הכנסת לא נבחרים באופן יחידני, אלא כרשימה האחראית כולה יחדיו בפני הבוחר. עם זאת, חברי הכנסת גם בתוך אותה הסיעה הם בעלי מגוון עמדות והם אחראים בפני הציבור אופן בלתי פורמלי בהתאם להבטחות הפרטניות שהם נותנים. לכן יש לנקוט גמישות רבה ככל האפשר אף באכיפת משמעת סיעתית.